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田文昌:走出刑事诉讼的理念误区

2017-12-15 15:40  来源:田文昌纠错 | 打印 | 收藏 | | |

10月26日,南京市律师协会和京都律师事务所共同举办的“民刑诉讼律师实务论坛”在南京召开。本文根据田文昌律师的现场发言整理而成。

为什么要讲理念?因为这么多年来我们的很多基本理念问题并没有得到解决。

京都所在几个月前专门请了中国法理学大家、社科院的李步云教授给我们讲了一堂法理课。有人说我是律师,听什么法理?那么空!其实要真正做好律师,不懂法理行吗?法律最根本的东西不懂不行!法理之外,各个部门法的原理,不懂更不行!基本的原理吃透了,我们就可以一通百通。

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京都律师事务所创始人、名誉主任田文昌律师在“民刑诉讼律师实务论坛”上演讲

比如,关于举证责任的问题,从字面上看非常简单,却有很多人弄不清楚,甚至出大笑话。多年前南京彭宇案引起全国争论,最后基本达成一致,认为应当由被救助者承担举证责任。深圳市率先制订了地方法规,凡是这种情况发生的,由被救助者承担举证责任,这是一件好事。

紧接着在四川又发生了三个小学生被一个老太太诬赖的事,深圳有立法了,四川根据被救助者举证的原则,把三个小学生解脱了。但是,接下来他们又把老太太儿子给拘留了,说他讹诈。弄得老太太又诅咒发誓,大闹不止。这样一来,又涉及刑事案件的举证责任问题了。是不是一定就是非黑即白?非此即彼?是不是老太太就一定是讹诈呢?在这种情况下,根据举证责任原则,首先不能够无端地让救助者举证。接下来当怀疑有讹诈嫌疑的时候,也要有相应的证据,不能没有证据就把人抓起来。这就是不懂基本的原理。春晚有个小品郝建演得非常好,演一个老太太摔倒的事,最后老太太也明白是自己误解了。

同样的道理,比如,我们现在都在讲排除非法证据,但是为什么排除的阻力这么大?原因有很多,其中一个重要的原因就是办案人员抵触非常强烈,因为排除了非法证据他怕被追究责任。

那么,为什么一旦排除就一定要追究办案人员的刑责?是不是一定要追责呢?排除非法证据排除的是一种可能性,你能根据可能性去给人家追责定罪吗?其实很简单,就是原则没搞清楚。所以,我建议大家,回过头去多研究一些法理问题,同时要搞清各个部门法的原理原则,这一点非常重要。

以前面几个例子开头,我简单讲讲我们刑事诉讼当中一些理念上的冲突与误区。

一、既不要无罪推定也不要有罪推定的冲突问题

无罪推定喊了这么多年,但是到今天我们的《刑事诉讼法》也没有明确规定无罪推定。为什么?根本性问题没解决,认识上还有差别。

在20世纪80年代初期,无罪推定原则在我国是被视为反动理论而遭到批判的,而批判无罪推定原则最自信的理由也是最响亮的口号就是“实事求是”。声称我们“既不要无罪推定,也不要有罪推定,只坚持实事求是”。但是,批判者却没有认真地思考过,这种“既不要无罪推定,也不要有罪推定”的观点在逻辑上却是一种冲突,而这种在否定无罪推定基础上所形成的冲突,所导致的后果却往往是有罪推定。因为,在无罪推定与有罪推定之间并没有中间道路可走,这种“超越”论只能是一种脱离实际的愿望而已。而司法实践中的无数事实已经不断地证明,有罪推定的倾向之所以长期以来在我国占据主导地位,正是我们否定和批判无罪推定原则所带来的直接后果。几年前,我们国家的被告人上法庭还要戴械具、穿囚服,这种做法实际上就是有罪推定。现在理论上基本是解决了无罪推定的问题,但是头脑深处的理念还没解决。

二、既不冤枉一个好人也不放过一个坏人的冲突问题

接下来和实事求是的这种目标相似的另一个崇高目标,就是既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人,我们是不枉不纵。可是当你的证据出现争议,争执不下的时候,怎么解决呢?和实事求是的原则一样,谁嘴大谁说了算?最后归到任意性,主观随意性,权力。

在确立法律原则时,一个需要遵循的前提是:法律作为一种治国方略是一门科学,而绝不是一种理想化的口号,更不能意气用事。“既不冤枉一个好人,也不放过一个坏人”,作为一种理想化的目标是无可非议的。但是,由于其在现实条件下的不可操作性,在逻辑上却形成了无解的冲突。

冲突导致的结果就出现一个导向,因为你问题没解决,你要实事求是,你要不枉不纵,最后谁权大谁说了算。要想避免这种冲突,就必须提出更具体、更具有可操作性的原则,就要在疑罪从有与疑罪从无中作出选择。所以我说这些问题不仅仅是法律的原理和原则,还涉及到逻辑的原理和原则。

在定罪原则上的“不枉不纵”论与“实事求是”论一样,由于抽掉了以方法论为支撑的具体操作原则,最终必然会导致以话语权为中心的主观随意性。所以,我们应当在理性思考中摒弃那些响亮的空洞口号,回到切实可行的现实中来。只有不折不扣地坚守无罪推定原则和疑罪从无原则,才能夯实司法公正的坚实基础。

三、证据真实与客观真实并重的冲突问题

再比如,证据真实和客观真实的冲突。过去我们不讲证据真实,都讲的客观真实。客观真实是最终极的真理,客观真实谁敢说错?但是,客观真实的标准在哪里?古往今来人们为了追求客观真实经历了惨烈的探索,神明裁判、大刑伺候,直到今天的刑讯逼供,都是为了什么?可以说,目标都是为了追求客观真实。但是,直到现在,我们做到没做到?还没做到。今天我们仍然没有办法像摄像机、心电图那样去完全再现和描述一个犯罪现场、犯罪事实,包括DNA也只能说是99.9%的准确性,也做不到100%。没有任何一种能够100%认定证据的科学手段。也许将来会发现,但是现在还没有。

没办法怎么办?就要提出一个证据规则,这个规则就是证据真实,当问题解决不了,人们对于客观真实的认识不能达成一致的时候,要用规则来确定。

证据就一定准吗?不一定。但是第一,它有个统一的标准,不管准不准,标准一致,同案不同判的情况可以避免。第二,虽然不准,但不会冤枉一个人,因为这个标准以疑罪从无为前提。应当说到目前为止,证据真实的原则是最可行的一个原则。

但是问题又出来了,我们从理念上没有解决,我们的学术界还出现了争论。一开始否定证据真实,现在承认证据真实了,但是又提出来证据真实与客观真实并重,二者不可缺少。又出现冲突了,大家说说能并重吗?二者必选其一,必须有一个选择。

四、打击犯罪与保障人权并重的冲突问题

自1979年我国第一部刑事诉讼法问世以来,一直将打击犯罪作为刑事诉讼活动的首要任务。直至2012年出台的刑事诉讼法修正案,才首次将尊重和保障人权写入刑事诉讼法的条文之中。

过去一直说刑诉法的任务是打击犯罪、保护人民,其实这也是个误区。因为保护人民是刑法的任务而不是刑诉法的任务。我们看看历史,刚刚有法律的时候有程序法吗?根本没有,用不着。有监狱吗?人们还没房子住,哪儿修监狱去?人类社会开始有法就是《刑法》,没有程序法,你犯罪了就把你杀掉。在中国古代“刑”与“法”是同字同音,“刑”的含义是什么?就是杀戮、伤残,所以,开始的法就是你破坏大家的规则了,就把你给杀了,后来才变成身体刑和残废刑、自由刑,逐步越来越轻。

随着人类的进步、文明的发展,人们觉得抓人、杀人也要有规则,不能太随意。为了避免冤判、冤杀,需要遵守一定的程序。程序法的起源是这么来的。从它的起源我们就可以看出来,程序法解决的是什么?就是要通过正常、合理的程序来保障实体法的正当性。所以,保护人民不是程序法的任务,而是实体法的任务。

2012年刑诉法做了修改,但是问题又来了,由打击犯罪、保护人民变成打击犯罪与保障犯罪嫌疑人、被告人的人权并重,这是一大进步。但是,又出现了二者并重的问题。有观点认为,“并重”说更全面,并无不当。也有观点认为,“并重”说是一种缓冲、过渡,可以给人们留出更多思考的空间,还能减少争议。可问题在于,有些冲突是无法绕过的,回避矛盾并不是解决问题的有效方式。例如,在刑事诉讼过程中,严厉打击、从重从快、平息民愤与无罪推定、疑罪从无、排除非法证据,显然是矛盾冲突的两个方面。是强调在确保打击犯罪的前提下,有效地保障犯罪嫌疑人、被告人的人权?还是强调在确保犯罪嫌疑人、被告人人权的前提下有效地打击犯罪?这是两种不同的价值选择,是不可能并重的。若选择前者,就只能以打击犯罪为主,若选择后者,就只能以保障人权为主。二者不能两全,这是一个无法回避的现实。

五、被告人、犯罪嫌疑人对案件知情权的问题

这个问题争论了多少年,简单说就是被告人有没有阅卷权?十多年前我提出这个问题,遭到几乎所有人的反对,包括理论界的学者,为了这个问题我是每会必谈,经过反复的讨论,现在学界达成一致认识。

最明显的进步是在刑诉法修改中体现了,我当时明确提出来,应表述为“可以向犯罪嫌疑人、被告人出示案卷内容,核对证据。最后把“出示案卷内容”拿掉了,变成了“核对证据”。但即使如此,也还是有人反对。现在还有人发文章说律师不能给犯罪嫌疑人、被告人看案卷。其实道理很简单,我们是法治社会,我们给人定罪,人家有没有质证权?为什么不能给准备质证的时间?有些人说怕串供,审判就是要以庭审为主,你不让人家行使质证权,还是基本的理念没有改变,还是以侦查为中心的思维。

对这个问题,我做了详细的考察,美国、德国、英国等国家都有明确规定,嫌疑人有完全的阅卷权,阅卷权的实现由律师帮助。如果没有聘请律师,由公诉人负责提供全部案卷,就是这么明确。

六、辩方证据合法性问题

我们都知道证据有三性,其中合法性最重要。

从我1980年读研的那天起,一直到今天为止,我们课堂上一直在讲证据“三性”。但是,没有人讲证据“三性”是不是对控辩双方都有用?简言之,辩方证据有没有合法性问题?这个问题没有实践就想不到。

多年前,我跟一位教授合作一个案子,投机倒把罪,倒卖汽车、摩托车。被告人说有批文,公诉人说没批文,一审定罪了。在二审期间,被告人的朋友从公安机关的文件柜中把批文偷了出来,交给律师,偷出来的批文合法吗?但是真实可靠,被告人被改成无罪了。

由此引出一个问题,辩方证据要不要以合法性为条件。就是说辩方取证不合法的不利后果,能不能由被告人来承担,这是一个重大原则问题。

一个杀人犯,重大杀人案,已经马上要定罪了,突然律师通过了一个很不合法的手段取得了证据,可以证明被告人无罪。那么,能不能由于取证不合法,还得判他死刑?能不能这样做?既然不能,为什么不能正视辩方证据合法性的问题呢?

有人说对辩方证据不要求合法性不公平,怎么理解?道理很简单,控方代表的是国家行为,侦查机关行为产生的不利后果就应当由国家来承担。但律师是私权的代表,他的行为由被告人个人来承担。如同放过一个可疑的被告人只是一个个案,只是污染了河流,但是制造一个错案,则是污染了水源。

两种权利不一样,代价也不一样,我也进行了考察,国外的规定在排除非法证据中都没有排除辩方证据。

我们在法庭上经常被公诉人质问,你的证据来源不清楚、不合法,建议法院不采纳,也用合法性标准来要求辩方证据。这个问题至今没有解决,这是个很值得重视的问题。

当然,这么说并不是鼓励律师非法取证,而是说对于辩方证据不应当以合法性作为能否据以定案的前提。这个问题到现在没有解决,还有争议。学界包括律师界本身还有不少人不同意我的看法。但是我的理由很简单,不同意没有关系,但是你要解决这个难题。这个逻辑冲突你能不能解决?

七、辩护权独立性的问题

我在几个法庭上都遇见过这样的尴尬情况:被告人坚持不认罪,律师坚持做有罪辩护,还振振有辞,说律师依法独立行使辩护权。

这也是基本理念错了,什么叫独立辩护权?辩护权独立性的真正含义是不受除被告人之外的其他因素干扰,比如法外因素干扰,人的干扰,权力的干扰等等。相反,必须完全忠实于你的委托人的意志,律师的权利来源是什么?人家出了钱委托你来给人家辩护,你还违反人家的意愿来跟他反着干。这种独立性的根据是什么?律师可以放弃辩护,但是律师没有权力跟当事人对抗。这次在我们修改的《律师办理刑事案件》规范里把这个问题明确写上了。最核心的表述是:律师不得违背当事人的意志,提出不利于当事人的辩护意见。

八、律师保密义务的问题

关于保密义务的问题,本来是很明确的问题,但至今没有彻底解决。原来不敢提,后来提出来了,还争论了好几年。最后,总算在《律师法》里写上了,后来在刑诉法中也规定了,但至今还是被曲解。我遇到过好几次,侦查机关找到律师和律所,要调查律师费的情况,要看合同,要看卷宗,甚至要看原来几年前办过的其他民事案件。我们跟他们争论,最后公安机关说,保密义务不能对抗侦查权。这又完全是一个误区。如果保密义务不能对抗侦查权那还要法律规定吗?法律规定保密义务就是为了对抗侦查权,就是免作证权。这个问题大家一定要弄清楚。大家都知道保密义务,律师和医生、神父三种人都有免作证的权利,这是全世界的通例。

我们的律师如果没有保密义务,当事人怎么信任我们?这是律师制度赖以生存的一大根基。另外一大根基,当事人能不能靠揭发律师来获得从宽处理?这种事如果蔓延下去,我们的律师还有安全感吗?只要一个人想免死,就揭发律师,这就使我们律师没法相信任何一个当事人,这是维持律师制度的另一个根基。所以,可以说是律师跟当事人互信原则是维护律师制度赖以存在的根基。

我们的律师制度时间太短,很多基本理念得不到理解,情有可原,但是必须尽快解决这种现状。不解决,我们律师制度怎么发展?我们的基本理念、原理如果不能得到尽快的解决,发展就会进入一个瓶颈,走入死胡同。我们作为律师制度恢复后的第一拨律师,这些问题如果解决不好,我们就愧对后来者,我们没有给他们打下良好的基础。我们的律师制度走过将近40年了,铺路过后差不多该上柏油了。虽然石子都已经上好了,但是下一步我们还是要一起努力把这个路修好,这就是当前我们律师的共同责任。

时间关系,简单讲到这儿,有争论的部分以后我们还可以进一步讨论。

责任编辑:ang
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